MiCA-asetuksen ”reverse soliciation” -sääntelyn tulkinta: mitä EU:n ulkopuolisten toimijoiden on tiedettävä

MiCA-asetuksen (Asetus (EU) 2023/1114 kryptovarojen markkinoista) 61 artikla luo poikkeussäännön MiCA-asetuksella säädettyyn toimilupavaatimukseen. Kolmanteen valtioon sijoittautuneen yrityksen on mahdollista tarjota kryptovarapalveluja EU:hun sijoittuneille tai EU:ssa oleville asiakkaalle, kun tarjoaminen perustuu tällaisen asiakkaan omaan yksinomaiseen aloitteeseen. Tämä poikkeus sisältyy MiCA-asetuksen 61(1) artiklaan, jonka mukaan: ”Jos unioniin sijoittautunut tai unionissa oleva asiakas pyytää omasta yksinomaisesta aloitteestaan kolmannen maan yritystä tarjoamaan kryptovarapalvelua tai -toimintaa, 59 artiklan mukaista toimilupavaatimusta ei sovelleta siihen, että kolmannen maan yritys tarjoaa tuota kryptovarapalvelua tai -toimintaa kyseiselle asiakkaalle, mukaan lukien kyseisen kryptovarapalvelun tai -toiminnan tarjoamiseen nimenomaan liittyvä suhde. ”

Tämän MiCA:n 61 artiklan mukaisen poikkeuksen tarkoituksena on turvata asiakkaan vapaus omasta aloitteestaan hankkia ja käyttää kolmanteen valtioon sijoittuneen palveluntarjoajan kryptovarapalveluita. Kolmanteen maahan sijoittautuneella yrityksellä tarkoitetaan sellaista toimijaa, joka tarjoaa kryptovarapalveluita EU:n ulkopuolella, eikä toimijalla ole myönnetty MiCA-asetuksen mukaista toimilupaa.

Tässä artikkelissa selvennetään 61 artiklan soveltamisalaa, ottaen huomioon muun muassa ESMA:n teemaa koskien 26.2.2025 antamat ohjeet sekä 31.7.2024 julkaisema mielipiteensä.

ASIAKASHANKINNAN MÄÄRITTELEMINEN

Kuten 61 artiklan selvästä sanamuodosta käy ilmi, siinä säädetty poikkeus soveltuu ainoastaan tilanteisiin, jossa kyrptovarapalvelun tai -toiminnan tarjoaminen perustuu asiakkaan omaan yksinomaiseen aloitteeseen. Täten kolmanteen maahan sijoittuneen toimijan asiakashankintaan liittyvät toimenpiteet EU:ssa ilman MiCA-toimilupaa ovat kiellettyjä. Siten yksi tärkeimmistä seikoista on kyetä määrittelemään tilanteet, joissa on kyse ”asiakashankinnasta” ja ”asiakkaan oman yksinomaisen aloitteen” sijaan, sillä tämä ratkaisee, onko kolmanteen maahan sijoittuneen kryptovarapalvelun tarjoajan toiminta MiCA-asetuksen 61 artiklan nojalla sallittua vai ei. 

Ensinnäkin asiakashankinnaksi katsotaan kaikki markkinointitavat- ja keinot riippumatta siitä, pidetäänkö toimintaa suorana vai epäsuorana markkinointina. Tämä tarkoittaa, että kaikkea mainontaa, kampanjoita ja tarjouksia voidaan pitää asiakashankintana. Lisäksi ESMA on todennut asiakashankinnasta, että se tulisi ymmärtää laveasti ja teknologia-neutraalilla tavalla. Ainostaan vilpitömästi opetus- tai koulutustarkoitukseen suunnattua toimintaa tai materiaalia ei pidetä asiakashankintaan liittyvänä. Myös itsenäiset arvostelut jäävät asiakashankinnan määritelmän ulkopuolelle, eikä niitä lueta osaksi asiakkaiden hankintaa koskeviin toimenpiteisiin. 

Toiseksi asiakashankintaa voidaan katsoa tapahtuneen riippumatta siitä, mikä taho toimii kolmanteen maahan sijoittuneen yrityksen puolesta. Asiakashankintana pidettäviä toimenpiteitä ei voi kiertää sillä, että markkinointi on toteutettu esimerkiksi sponsorointisuhteiden, kumppaneiden tai muiden kolmansien osapuolien välityksellä. Asiakashankinta voi siis tapahtua yhtiön omasta takaa tai yhtiön puolesta toimivan tahon kautta. ESMA:n ohjeissa mainitaan, että valvontaviranomaisten on tapauskohtaisesti arvioitava kaikkia relevantteja seikkoja ja olosuhteita, sen määrittämiseksi, onko kolmanteen maahan sijoittunut kryptovarapalvelujen tarjoaja suunnannut asiakashankintaa EU:n alueella asuviin tai oleskeleviin henkilöihin. 

Koska tapauskohtaiseen arviointiin perustuva asiakashankinnan käsite muodostuu varsin laajaksi, ESMA on listannut joukon tunnusmerkkejä, jotka viittaavat siihen, että asiakashankintaa ilmenee EU:n alueella kolmanteen valtioon sijoittautuneen yhtiön toimesta, vaikka itse toimenpiteet suoritettaisiin käyttämällä eräänlaista välikättä. Esimerkiksi seuraavat seikat puoltavat sitä, että yhtiön puolesta toimiva henkilö harjoittaa asiakashankintaa yhtiön nimissä:

• yleisöä ohjataan EU:n ulkopuolisessa maassa toimivan yhtiön verkkosivuille;
• tarjotaan pääsyä tai muutoin ohjataan yleisöä EU:n ulkopuolisessa maassa toimivan yhtiön tarjoamiin palveluihin;
• tarjotaan yleisölle erilaisia tarjouksia tai kampanjaetuja EU:n ulkopuolella sijoittautuneen yhtiön palveluihin liittyen;
• esitetään toiminnassa EU:n ulkopuolisen yhtiön nimeä, logoa tai muuta tunnusta.

ESMA on painottanut, että rahanarvoinen tai muu etu yrityksen puolesta toimivalle, on erityisen vahva merkki siitä, että tämän toiminta kuuluisi asiakashankinnan piiriin. Muodollisen sopimuksen puuttuminen yhtiön ja tämän puolesta toimivan välillä ei kuitenkaan automaattisesti tarkoita sitä, ettei asiakashankintaa tapahtuisi yhtiön nimissä. Järjestelyn lainmukaisuuden arviointi perustuu siten viime kädessä järjestelyn tosiasialliseen luonteeseen eikä muodollisiin sopimusehtoihin tai niiden puuttumiseen.

ASIAKKAAN NIMENOMAINEN ALOITE

Mikäli kolmanteen maahan sijoittuneen yhtiön palvelujen tarjoaminen tapahtuu asiakkaan omasta yksinomaisesta aloitteesta, ei lainvastaista asiakashankintaa tulisi katsoa tapahtuneen, vaan tällöin EU:n ulkopuolelle sijoittuneen yrityksen toiminta katsotaan MiCA-asetuksen 61 artiklan nojalla lainmukaiseksi. Asiakashankinnan määritelmästä poiketen, asiakkaan omaa yksinomaista aloitetta tulkitaan käsitteellisesti varsin suppeasti.  Arvioidessa asiakkaan yksinomaista aloitetta koskevan edellytyksen täyttymistä huomioidaan yrityksen ja asiakkaan väliseen asiakassuhteeseen johtaneita tosiseikkoja. Täten kielletyn asiakashankinnan järjestelyä ei tässäkään kohtaa voida kiertää sopimusjärjestelyillä tai vastuuvapauslausekkeilla. Asiakassuhteen arvioiminen edellyttää relevanttien tietojen saatavuutta ja tämän vuoksi kolmanteen maahan sijoittuneen yrityksen olisi säilytettävä asiakasasiakassuhdetta koskevat tiedot, jotta se kykenee osoittamaan palveluiden tarjoamisen unioniin sijoittautuneelle asiakkaalle tapahtuneen asiakkaan omasta yksinomaisesta aloitteesta. 

Samalla, kun asiakkaan omaa yksinomaista aloitetta tulkitaan ESMA:n ohjeiden nojalla suppeasti, MiCA-asetuksen 61(2) artiklan avaa kolmanteen maahan sijoittuneille toimijoille mahdollisuuden tarjota asiakkaalle samankaltaisia kryptovaroja ja -palveluita myös vastaisuudessa silloin, kun asiakassuhde on saanut alkunsa asiakkaan omasta yksinomaisesta aloitteesta. Asiakkaasta lähtenyt asiakassuhde avaa tietyin rajoituksin mahdollisuuden kohdistaa asiakkaaseen markkinointia asiakassuhteen alkamisen jälkeen. Kyseinen markkinointi katsotaan kuitenkin sallituksi vain silloin, kun se rajoittuu palveluihin, jotka ovat samanlaisia kuin ne palvelut, joita asiakas on hankkinut aikaisemmin oma-aloitteisesti.

Palveluiden samankaltaisuutta koskevan rajoituksen selventämiseksi, ESMA on tarkentanut kryptovaroja ja kyrpyovarapalveluita, joita voidaan pitää samankaltaisina kuin niitä, joita asiakas on hankkinut tai käyttänyt omasta yksinomaisesta aloitteestaan. Samankaltaisuuttakin tulee arvioida tapauskohtaisesti, huomioiden kryptovarojen ja kryptovarapalveluiden eri kategoriat sekä varoihin ja palveluihin liittyvät riskit. Kryptovarojen ja kryptovarapalveluiden kategorisoinnin tulee olla riittävän tarkkarajaista, jotta niiden samankaltaisuutta pystytään tehokkaasti arvioimaan. ESMA on luetellut esimerkin mukaisesti kryptovaroja, joita ei tule pitää samaan palvelu- tai tuotekategoriaan kuuluvina. Seuraavaa ESMA:n luetteloa ei tule lukea in contrario, eli siitä ei tule tehdä vastakohtaispäätelmiä, siten että luettelon ulkopuolelle jääviä yhdistelmiä pidettäisiin automaattisesti samanlaisina:

• hyödyketokenit, omaisuusrefrenssitokenit tai sähkörahatokenit;
• kryptovaroja, joita ei säilytetä tai siirretä samalla teknologialla;
• sähkörahatokenit, joita ei ole sidottu samaan viralliseen valuuttaan;
• omaisuusrefrenssitokenit, joiden arvo perustuu pääasiallisesti FIAT-valuuttaan ja omaisuustokenit, joiden arvo perustuu pääasiallisesti kryptovaluuttoihin;
• likvidit ja ei-likvidit kryptovarat;
• kryptovarat, muut kuin omaisuustokenit ja sähkörahatokenit, joilla ei ole tunnistettavissa olevaa tarjoajaa sekä muut kryptovarat, kuin omaisuustokenit, joilla on tunnistettavissa oleva tarjoaja. 

ESMA on huomauttanut, ettei luettelo ole myöskään tyhjentävä, mutta se tarjoaa suuntaa antavan työkalun eri kryptovarapalveluiden samankaltaisuuden arvioimiseksi.

ARTIKLAN 61 TULKINTA SUHTEESSA KRYPTOVARAPALVELUIDEN VÄLITYKSEEN

Kuten edellä on mainittu, MiCA:n 61 artiklassa säädettyä poikkeusta on tulkittava suppeasti ja sen väärinkäyttö tulee pyrkiä estämään. ESMA on painottanut, että kansallisten valvontaviranomaisten on varmistettava, ettei 61 artiklaa käytetä tekokeinoisena ”suojakuorena” sellaisten EU:n ulkopuolisten yhtiöiden toimesta, jotka tosiasiallisesti pyrkivät hankkimaan asiakkaita EU:n alueella hyödyntäen MiCA-toimiluvan saaneita tahoja välikätenä. 

ESMA:n mukaan kansallisten valvontaviranomaisten on kiinnitettävä erityistä huomioita kaikkien MiCA-toimilupaa hakevien yhteisöjen organisaatiorakenteeseen ja markkinointikäytäntöihin. Artiklan 61 hyväksikäyttämisen riski korostuu erityisesti silloin, kun jokin konserniin kuuluva yhtiö hakee MiCA-toimilupaa välitystoimintaa varten (ts. toimeksiantojen vastaanottaminen ja välittäminen asiakkaiden puolesta), mutta toimiluvan todellinen tarkoitus hyödyntää tätä toimiluvallista yhtiötä unionissa sijaitsevien asiakkaiden hankintaan konsernille. Tällöin konserniin kuuluva yhtiö, jolle on myönnetty toimilupa, käyttää toimilupaa unioniin sijoittuneiden asiakkaiden hankkimiseen ja tarjoaa palveluita unionin alueella EU:n ulkopuolisen yhtiön tarjoamien toimeksiantojen toteuttamispaikkoja hyödyntäen. 

Kansallisten valvontaviranomaisten suorittamassa tarkastelussa tulee huomioida kaikki hakemukseen liittyvät seikat ja olosuhteet, ja näitä tulee arvioida kokonaisuutena. Viranomaisten valvontatehtävän helpottamiseksi ESMA on tunnistanut joukon seikkoja, joita voidaan pitää ”erittäin vahvoina indikaattoreina” kielletyn asiakashankinnan ja luvattomien toimeksiantojen toteuttamispaikkojen ilmenemiselle. Laittoman toiminnan piirteitä voivat esimerkiksi olla seuraavat: 

• MiCA-toimiluvallinen välittäjä ohjaa järjestelmällisesti asiakkaidensa toimeksiannot unionin ulkopuolella sijaitsevaan, samaan konserniin kuuluvan yhtiön, tarjoamaan toimeksiannon toteuttamispaikkaan;
• Välittäjä ei ole tosiasiallisesti arvioinut muita asianmukaisia toimeksiantojen toteuttamispaikkoja, eikä konsernin sisäisiä yhtiöitä suosivalle toiminalle ole vakuuttavia perusteluita;
• Välittäjä tukeutuu vahvasti EU:n ulkopuolisen kaupankäyntialusta maineeseen ja brändiin siinä määrin, että asiakkaiden on vaikea erottaa välittäjän tarjoamat palvelut samaan konserniin kuuluvan toimeksiannon toteuttamispaikan tarjoavan yhtiön palveluista;
• Välittäjän liikevaihto koostuu vain vähäisesti tai ei ollenkaan unionissa sijaitsevien asiakkaiden palvelumaksuista, taikka välittäjän tulovirrat poikkeavat olennaisesti siitä, mitä voitaisiin odottaa tavanomaisessa riippumattoman välittäjän ja riippumattoman toimeksiannon toteuttamispaikan tarjoavan yhtiön välisessä suhteessa. 

Luetteloa ei tule tulkita siten, että yhdenkin tekijän esiintyminen automaattisesti viittaisi laittomaan toimintaan. Mainittuja järjestelyjä on kuitenkin pidettävänä vahvoina indikaattoreina, jotka on otettava huomioon arvioidessa toiminnan lainmukaisuutta.

ARTIKLA 61 ETURISTIRIITOJEN JA PARASTA TOTEUSTUSTA KOSKEVIEN PERIAATTEIDEN VALOSSA

Välitysmallien suhde 61 artiklaan liittyy läheisesti myös MiCA:n 72 artiklan eturistiriitasäännöksiin sekä 78 artiklan säännöksiin koskien toimeksiantojen parhaita toteutustapoja. Konsernirakenne tyypillisesti kannustaa välittäjiä ohjaamaan toimeksiantoja konsernin toteuttamispaikkaan, vaikka tämä sijaitsisi EU:n ulkopuolella. Mainitun kaltaisen kannustimen on katsottu olevan mahdollinen, vaikka samalla EU:n ulkopuolisen toimeksiantojen toteuttamispaikan käyttäminen ei olisikaan täysin tai jopa ollenkaan asiakkaan edun mukaista.  

Riskin olemassaolo vaarantaa myös 78 artiklan mukaisen parhaan toteuttamistavan noudattamisen vaatimusta. Tämän vuoksi konserniin kuuluvan välittäjän tulisi jatkuvasti ja objektiivisesti arvioida, onko asiakkaiden toimeksiantojen ohjaaminen konserniin kuuluville toimijoille 78 artiklan mukaista ja, onko se tosiasiallisesti parhaan toteutuksen periaatteen mukaista. Mikäli toimeksiantoja ohjataan EU:n ulkopuolisten konserniyhtiöiden toteutettavaksi, ilman että tätä voidaan osoittaa asiakkaan kannalta parhaaksi toimeksiantojen toteuttamistavaksi, järjestely todennäköisesti rikkoo MiCA:n 78 artiklaa. Samalla järjestely voidaan katsoa rikkovan MiCA:n 61 artiklaa, koska toiminta ei palvele asiakasta parhaalla mahdollisella tavalla, vaan järjestelyllä todellisuudessa pyritään hankkimaan asiakkaita EU:n ulkopuolisille konserniin kuuluville yhtiöille. 

Lisäksi ESMA on tuonut esiin MiCA:n 66 artiklan, jonka mukaan toimiluvanhaltijoille on velvollisuus toimia rehellisesti, tasapuolisesti ja ammattimaisesti asiakkaiden edun mukaisesti. Tämä yleisluonteisempi velvoite toimii viimekäteisenä suojamekanismina järjestelyille, jotka pyritään naamioimaan 61 artiklan sallimiksi poikkeuksiksi, mutta jotka tosiasiallisesti rikkovat 72 ja 78 artiklan vaatimuksia.

YHTEENVETOA

Kolmansiin valtioihin sijoittautuneille yritykselle on MiCA-asetuksessa säädetty poikkeus, joka mahdollistaa palvelujen tarjoamisen EU:ssa sijaitseville asiakkaille ilman MiCA-toimiluvan hankkimista. Kyseistä poikkeusta on kuitenkin tulkittava suppeasti, sillä sekä kielletty asiakashankinta että asiakashankintaa harjoittavat tahot on määritelty käsitteellisesti ESMA:n ohjeissa hyvin lavealla tavalla. Kielletyksi asiakashankinnaksi on katsottu sekä yhtiön itse harjoittama että tämän puolesta harjoitettu asiakashankinta. Samanaikaisesti asiakaan omaa yksinomaista aloitetta tulkitaan erittäin tiukasti, mikä kaventaa poikkeuksen soveltamisalaa entisestään. Arviointi mahdollisesti lainvastaisesta asiakashankinnasta tehdään tapauskohtaisesti kaikki asiaan liittyvät seikat ja olosuhteet huomioon ottaen. 

MiCA 61 artiklan kapea-alaisesta soveltumisesta huolimatta, artiklan 2 kohdan mukainen poikkeus avaa kolmansissa valtioissa toimiville mahdollisuuden tarjota asiakkaille samankaltaisia kyrptovaroja tai kryprovarapalveluita, joita asiakkaalle on tarjottu alun perään asiakkaan omasta yksinomaisesta aloitteesta. 

Nordic Law tarjoaa syvää asiantuntemusta kryptovaramarkkinoista, kryptovaroihin liittyvästä sääntelykehyksestä sekä toimijoiden oikeudellisista erityistarpeista. Olemme menestyksekkäästi avustaneet asiakkaitamme kryptosektorilla muun muassa toimilupaprosessia, liiketoiminnan lainmukaisessa järjestämisessä sekä kryptovarojen verotukseen liittyvissä toimeksiannoissa. Asiantunteva tiimiimme varmistaa, että asiakkaille tarjotaan kattavaa ja tulevaisuuteen suuntautuvaa neuvonantoa ja tukea. Kryptovaroihin liittyvissä oikeudellisissa kysymyksissä asiantuntiamme auttavat mielellään. 

Artikkelin laadintaan osallistui juristiharjoittelijamme Rufus Rusanen.